导读：

正文：

案情简介：

2019年3月29日，史某（委托方）与韩某（代孕者）签订《2019供卵自怀试管婴儿包成功》协议，双方约定韩某为史某代孕试管婴儿，史某负责提供精子，卵子由医院赠送，胚胎移植总费用为145000元。支付费用后，第一次胚胎移植后抽血检查显示为怀孕，之后流产。第二、三次胚胎移植均未成功，故史某诉至法院要求返还代孕报酬。

法院认为：

争议焦点一：关于合同效力问题。

双方对代孕事宜曾进行协商且在非医疗机构进行胚胎移植。原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”涉案购买卵子、在非医疗机构进行胚胎移植及协商的试管婴儿代孕的行为违反了相关政策、公序良俗、社会伦理道德及上述管理办法的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，损害社会公共利益的合同无效。故史某与韩某之间签订的《2019供卵自怀试管婴儿包成功》协议无效。

争议焦点二：关于史某主张的费用返还问题。

《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。史某与韩某均知晓双方签订的合同目的非法，对该协议的签订均具有过错，应当各自承担相应的责任。涉案三次胚胎移植均在非正规医疗机构进行，无相关费用票据。但史某与韩某二人在微信聊天记录中，均认可有供卵等相关费用的产生，史某在与韩某的微信聊天记录中陈述胚胎移植三、四次费用已经花的差不多了，韩某也有类似微信聊天记录，可见双方均认可每次胚胎移植所需的实际费用。综合本案史某进行胚胎移植的次数等具体案情，本院酌定韩某返还史某85000元。

裁判结果：

一、原告史某与被告韩某2019年3月29日签订的《2019供卵自怀试管婴儿包成功》协议无效。

二、被告韩某于本判决生效后五日内支付原告史某人民币85000元。

律师观点：

通过案例检索，代孕协议被认定无效在司法实践中是毫无争议的。不过有的裁判依据是违反公序良俗原则，即根据《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”；第一百五十三条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效”来判决。

在代孕协议无效的情形下，作为提供代孕服务方的利益是不会得到法律的任何保护。如案例中所述，代孕者在进行了三次胚胎移植均未成功，甚至曾经流产，在其身体和精神遭受如此重大损害及痛苦，其权益仍是无法保障的，最终“竹篮打水一场空”。所以代孕作为被法律禁止的法外之地，是明令不能涉足的。

同时代孕所带来的伦理问题，也挑战着伦理道德的底线。如其中卵子提供者、孕育者，何者为婴儿的母亲，谁负有法定的抚养义务。反之，代孕子女，享有哪位代孕参与者的继承权，这些都是尚待解决的代孕痛点。